三、司法权和行政权在划拨土地使用权执行上的冲突

由于划拨土地使用权的特殊性和划拨土地转让制度的复杂性，使法院受理和具体裁定涉及划拨土地使用权的诉讼中，面临着划拨土地使用权处置须经行政审批的冲突，既存在司法权与行政权的冲突。这种冲突主要表现在：

(一) 法院可以径行裁定与法院不得径行裁定的冲突。一种观点认为，《行政诉讼法》赋予了人民法院对行政机关的具体行政行为的司法审查权，只是划拨土地使用权的利害关系人依法提起诉讼，法院可以自行裁定划拨土地使用权。本文认为，划拨土地使用权能否变为出让土地，属于政府土地行政管理部门的专有权力。国家是国有划拨建设用地的所有权人，《城市房地产管理法》明确规定划拨土地使用权转让的，必须经市县人民政府批准后方可办理转让手续，这实质上是明确了划拨建设用地使用权的处分权在法律上是受限制的，人民政府以及国土部门代表国家行使土地处分权。划拨土地使用权能否变为出让土地，属于政府土地行政管理部门的专有权力。划拨土地转让是一种处分行为，必须要经过所有权人同意。未经所有权人同意，法院径行裁定划拨土地，属于违法处分行为。　

　(二) 法院径行裁定划拨土地可能造成国有土地资产收益流失。 一种观点认为，法院处分划拨建设使用权时，委托中介机构进行地价评估再行公开拍卖或变卖划拨土地，不会造成国有土地资产的流失。本文认为，划拨建设用地属于重要的国有土地资产，处置划拨土地转让时，至少需要明确转让行为是否符合规划，转让是按现状用途转让、按现行规划用途转让还是按新的规划用途转让，不同转让条件下的地价评估方法如何选择，转让产生的国家土地收益如何上缴国家等政策性、专业性极强的问题，若不经过代表国家资产管理部门的审核而由法院径行裁定，极可能导致国有土地资产流失。

（三）法院径行裁定划拨土地可能不符合国家土地供应政策和产业政策。土地管理的视角分析，法院裁定国有划拨建设用地，实际上是存量建设用地的再配置。由于土地供应的规模、结构、比例，涉及到土地用途管制、土地市场、房地产市场、产业政策和整体规划的实施，因此，国家对进入土地市场的建设用地规模、用途、时序有具体要求，这些要求体现在土地利用总体规划、土地利用年度计划和土地年度供应计划中。法院在裁定划拨建设用地时，对划拨建设用地转让后的用途是否符合用途管制、产业政策，是否有利于优化土地利用结构、经济结构和发展方式，可能并不十分掌握，政府土地管理部门通过划拨地转让的行政审批，对进入土地市场的划拨土地进行把关，可以弥补这一欠缺。如果法院径行裁定划拨土地，则可能不利于实施上述国家政策目标。

    （四）法院径行裁定划拨土地可能导致受让人无法实际取得土地使用权。一种观点认为，根据《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释[2004]6号）规定“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必需履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。但是，如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或者违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理”精神，行政机关应当直接为于某办理土地使用权的登记过户手续，为于某颁发国有土地使用权证书。本文认为，这种观点不能成立。如果人民法院关于土地出让的裁定，不符合法律规定的划拨土地转为出让土地的条件，土地行政管理部门是否有权拒绝办理相关的权属变更手续呢？如果拒绝办理权属变更手续，土地行政主管部门没有违反土地和房地产法律，行政行为无过错，但违反司法权优先的法理。如果依据司法权优于行政权，办理了权属变更手续，但又违反了房地产管理法和土地管理法，在依法行政的要求下，大多存在权属变更程序的办理周期长和程序复杂。这种情况下，不利于受让人完善登记手续，取得土地产权证书。　　

四、平衡划拨土地使用权转让中司法权与行政权冲突的对策建议

法院在处置划拨土地使用权转让中发生的上述冲突，实质上是在司法实践中，如何科学、理性、客观、平等对待司法权和行政权的问题。有效处理划拨土地使用权转让中司法权与行政权的冲突，或者说，平衡司法处置划拨地过程中司法权行使与行政权管理上的冲突，探索解决冲突的途径和方式，成为人民法院和土地行政管理部门必须破解的问题。本文认为，平衡二者冲突，既要树立科学的理念，明确处理的原则，也要创新体现机制；既要从制度的顶层设计上谋划，也要从程序上加以规范。

（一）将划拨土地使用权转让中司法权与行政权关系的处理，提高到实施依法治国战略的认识高度，这是平衡司法权与行政权冲突的前提和基础。十八届四中全会《决定》明确提出，建设中国特色社会主义法治体系和建设社会主义法治国家，健全行政执法和刑事司法衔接机制。行政执法要有据，行政裁量要公正，执法环节要文明。这不仅体现政府的公信力和权威性，也体现了现代文明政府的治理能力。在国有划拨建设用地使用权转让中，司法处置是法治建设的具体体现，依法行政也是法治建设的具体体现。司法权对行政权的审查、监督体现了司法权优先，但行政权也不是完全被动的只能接受司法审查，可以、也应当与司法机关共同对宪法和法律负责，严格依照法律规定处置划拨建设用地使用权，司法权和行政权的共同行使，是依法治国、建设社会主义法治国家基本方略的应有之义。只有将司法权的行使与行政权的行使统一在依法治国的方略之下，才能进一步研究探索平衡二者冲突的解决之策。

（二）司法处置划拨土地使用权转让中“优先司法权、尊重行政权”，是平衡司法权与行政权冲突应当坚持的原则。无论从法理上看，还是现行法律制度设计看，司法权优于行政权都是毋庸置疑的。如前所述，司法权与行政权在性质、功能、运行特征等方面存在显著差异，《行政诉讼法》赋予了人民法院对行政机关的具体行政行为的司法审查权，因而司法权大于行政权，或司法权优于行政权。司法裁判结论的权威性、终局性，同样体现在法院对划拨土地使用权的处置上。在法院强制执行划拨土地及其地上建筑物转让时，土地行政主管部门应当配合法院办理土地手续。但是，优先司法权并不意味着司法权可以凌驾于行政权之上。即使行政机关的具体行政行为错误，法院也仅仅有权撤销该具体行政行为，而不能代替其做出具体行政行为。划拨建设用地使用权能否变为出让土地，属于政府土地行政管理部门的专有权力。司法执行权应当尊重行政审批权，不能替代、越位。司法权应当尊重行政权，其强制执行划拨土地及其地上建筑物时，其权利的转移必须符合法定的条件，如果法院的裁定包含有关土地使用权转让的内容，同样要符合这些法定条件，即人民法院不能以司法权干预或替代行政权，而应当首先经过行政机关审批。　

（三）人民法院和土地行政主管部门创新划拨土地使用权转让操作程序，是从实施操作层面平衡司法权与行政权冲突的关键。制定司法处置划拨土地使用权转让的操作规范，细化处置程序，衔接好司法权与行政权行使的操作流程、权利节点，是解决司法权和行政权冲突的核心和关键。依据现行法律法规政策，本文认为，在法院强制执行划拨土地使用权转让中，在操作层面应考虑以下五个方面：

1、人民法院受理划拨土地使用权转让诉讼。法院受理划拨土地使用权转让诉讼后，应审核涉案宗地的《国有土地划拨决定书》和宗地所在地的地方性法规是否明确禁止划拨土地使用权转让。

2、人民法院函询土地行政主管部门。人民法院应就涉案划拨土地的利用政策、地价和出让金、出让合同和转让合同、不动产登记发证等，致函土地所在地的市县土地行政主管部门。

3、土地行政主管部门向法院出具经有权政府批准的划拨土地使用权转让函。市县土地行政主管部门应明确划拨决定书和相关法律法规禁止或未禁止划拨土地使用权转让，该转让地块的出让土地使用权市场价格和划拨土地使用权权益价格，应向国家缴纳的土地出让金，出让合同和转让合同的主要内容，划拨土地使用权证注销和新的不动产登记发证等，形成划拨土地使用权转让中的协议出让方案，报市、县人民政府审批准后，市、县国土资源管理部门应向人民法院出具复函，可视人民法院的来函要求，附具市县人民政府批准的原划拨土地转让方案。

4、人民法院作出划拨土地使用权转让裁定。人民法院依据国家法律法规，土地行政主管部门提供的划拨土地使用权材料及其他证据材料，依法裁定划拨土地使用权转让，出具司法裁定书。裁定书应当包括新的土地使用权人、土地出让金及缴纳、与市县土地行政主管部门签订出让合同和与原划拨土地使用权人签订转让合同、原土地权证的注销及新证的办理等。

5、市县土地行政主管部门依法办理划拨土地使用权转让相关手续并向社会公示。市县土地行政主管部门依据人民法院的司法裁定书，签订出让合同，收缴土地出让金，办理登记发证手续，并按照土地管理的相关规定向社会公开划拨土地使用权转让结果。

（四）部署开展司法处置划拨土地使用权转让立法研究，加快立法进程，从顶层设计上平衡司法权与行政权冲突。目前中央正在开展国有土地二级市场试点，通过试点，形成一批普适性强、可推广、利修法的制度成果，推进土地使用权转让、出租、抵押在法治环境下规范运行。本文认为，在土地使用权转让、出租、抵押中，司法处置划拨土地使用权转让涉及债权债务关系、用益物权、担保物权等多种权利关系交织，涉及公法和私法等多部多类法律，涉及司法部门、行政管理部门、诉讼人和土地权利人等主体，成为处理土地使用权转让问题的难点，也是土地二级市场试点中制度研究的难点。为此建议，在土地二级市场试点结束之后，国家可以部署开展司法处置土地使用权转让立法调研，系统研究司法处置的土地使用权转让特点和类型、目的和依据、处置程序，从国家层面形成司法处置土地使用权的政策方案，为平衡土地使用权转让中的司法权和行政权冲突，健全土地法治，实施依法治国提供决策依据。