划拨土地使用权转让中的司法权与行政权冲突及解决路径

雷爱先

在司法处置涉及的土地纠纷中，划拨土地使用权的转让更为复杂和棘手，成为地方法院和土地管理部门共同的难点。究其原因，在于司法处置中的划拨土地使用权转让，触及到司法权和行政权的冲突。本文从司法权和行政权的关系入手，分析划拨土地使用权在取得、使用和转让上的特殊性，从优先司法权、尊重行政权的视角，提出化解司法权和行政权冲突的解决路径。

一、司法权与行政权的主要差异

按照通说，国家的立法、行政、司法三权分别由三个机关独立行使，并相互制衡。其中，司法权是指特定的国家机关通过开展依其法定职权和一定程序，由审判的形式将相关法律适用于具体案件的专门化活动而享有的权力。在我国，全国人民代表大会及其常务委员会依法行使立法权，司法权包括审判权和检察权。行政权是依照法律规定，组织和管理公共事务以及提供公共服务的权力，行政权是由国家宪法、法律赋予或认可的，国家行政机关执行法律规范，对公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权的组成部分。司法权与行政权在性质、功能、运行特征等方面，存在显著差异，主要表现在：

（一）司法权与行政权追求的价值目标不同。司法权追求的价值目标是“公正与效率”，在追求公正的同时，兼顾效率、效益等其他价值目标。当然，把追求公正作为司法权的首要目标，并不是说在行使司法权时，就可以忽视效率、效益等价值目标，而是说，在诸种法律价值准则中，公正价值具有更为根本的意义，对其他价值的追求，应当在保证公正的前提下，力求各价值目标的最大化实现。司法权具有中立性，法院居中作出的裁判应当为双方当事人予以充分尊重并履行。

与司法权不同，行政权追求的价值目标则是“效率、秩序与公正”，它在追求行政效率、行政秩序的同时，兼顾公正等其他价值目标，但效率和秩序则是行政权追求的首要目标。国家法律之所以设定行政权并赋予各级政府等行政部门以行政职能，目的就在于对经济、文化、教育、科技等方面的社会事务实施及时、高效的行政管理，如果忽视行政权的及时性和高效性，即使行政机关作出的行政行为是公正的，也只能是一种迟来的“公正”，既无益于对行政相对人和利害关系人合法权益的保护，也无益于社会秩序的安定和有序。因此，行政职能的基本价值准则当是效率和秩序，并在追求效率和秩序的过程中，尽量达到和接近公正。当然，并不是说行政权的设置与行使可以忽视公正价值，而是说与司法权相比，它们在价值追求方面是存在差异的。　　

(二)司法权与行政权的性质不同。司法权性质上是一种判断权，它是指在诉讼过程中，法官按照预设的法律规则和原则，对双方当事人之间的争议事项进行审理，然后作出具有确定力、执行力的裁判结论，从而以权威性、终局性的方式解决争端的一种国家权力。作为一种判断权，司法权具有中立性和独立性，要求法官在处理各种争议时，地位超然，不偏不倚，居中裁判，从而实现司法权之基本价值追求——公正。

行政权性质上是一种处理权，即行政机关依照一定的原则和方式，依自己的单方面意志对行政管理相对人作出某种行政处理决定的权力。行政机关在行使行政权力、作出行政行为时，其本身即为行政法律关系的一方当事人，且在该法律关系中占有主导地位，行政权具有中立性。　　

(三)司法权与行政权的功能不同。司法权有两大功能：一是以国家强制力作后盾，通过设置正当程序，强制违反义务的一方当事人履行义务或承担法律责任，或者对发生争议的双方当事人之间的权利义务关系进行确认，使受到损害的一方当事人的权利能够得以恢复或补救，从而平衡当事人之间的利益冲突;二是通过司法权对行政权的制约和监督，防止行政机关滥用行政权力侵犯公民个人权利，平衡个人利益和国家利益。因此，司法权的设立与行使，其主要功能是为各种各样的权利提供一种最终的救济渠道，并对各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制，以便为个人提供一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的保护。

行政权的功能则在于，通过行政主体的行政管理活动，促使行政管理相对人自觉遵守和维护行政管理法律法规，从而实现行政机关管理社会事务、公共事务的目的。虽然行政权在运行过程中，也会涉及到公民个人权利的保护问题，但由于行政主体在进行行政管理活动时，是以国家利益或公共利益的代表和化身出现的，因此，行政活动所产生的直接的、主要的法律功能便是国家利益和公共利益得到有效维护，保证国家的行政管理秩序不至于因个人的行为而受到破坏。

(四)司法权与行政权的运行方式不同。司法权的行使具有被动性的特征。司法权的被动性是基于司法公正性的最高价值追求和司法中立性的需要。司法中立性要求司法权的行使必须是被动的而不是主动的，否则就有可能破坏司法的公正性。司法权能独立存在的价值即在于它能充分保证公正性的实现。司法的被动性要求法院在当事人未提起诉讼时，不能借口保护当事人的合法权益而主动启动诉讼程序，即使是对当事人的违法行为也不得主动予以追究。当然，司法权行使的被动性仅仅是诉讼程序启动时的被动性。司法权一旦启动，在诉讼程序中则不一定始终处于消极、被动的状态。在司法权启动后所引起的诉讼法律关系之中，作为司法权主要内容的审判权将发挥极为重要的主动性作用。

行政权具有主动性的特点。人们普遍认为，对于社会福利水平的提高，人民生活水准的改善，社会环境的治理，以至各种灾害的预防和消除，综合国力的增强，政府均负有不可推卸的责任。与司法权相反，行政机关不能对违法行为听之任之，对公民权益遭受侵害视而不见。行政权行使的主动性和扩张性是社会发展之必然。而与这种必然发展趋势联系最为密切的是，人们既要求行政机关提供积极有效的服务和良好的福利，又要求对行政权力的扩张和膨胀实施有效监督，并对行政权力侵犯公民权利的行为给予法律救济的途径。因此，有权力就有制约，有损害就有救济，司法权的运行过程就是对行政权的监督、制约过程。

    （五）司法权与行政权的裁决依据不同。司法裁判应当依照国家的法律来作出，政策不应作为司法裁判的依据，这就是所谓的依法裁判原则，是现代法治国家的一项基本要求，也是一项具有公理性的司法原则。首先，严格依照法律规定进行裁判是司法的应有之义，政策在上升为国家法律之前，不具有作为司法裁判依据的法理基础和宪法基础。其次，政策是建立在少数领导人的决策、集中统一的指挥、严格的上下级关系基础之上的，是少数领导人组成的决策机关和命令与服从的执行系统来保证其有效实施的。再次，政策具有易变和不稳定的特点，以政策作为司法裁判的依据，必然有损于司法裁判的权威性，不利于法律的统一实施。最后，从当事人的角度来看，当事人提起诉讼，一般是建立在对法律的理解和对诉讼的预期基础之上的，而政策却具有多变性、不稳定性，在有些时候还可能不为当事人所知，因此以政策作为司法裁判的依据必然会打破当事人对司法裁判的合理预期，故而是有违诉讼公正的。

行政活动的依据则与此有所不同。行政活动在必须严格依照法律的规定的同时，也可以依照法律的规定制定一些行政政策，以确保对有关事务实施及时、高效的行政管理。而且，在不同的时期行政机关的工作重点往往是不同的，这一点也常常需要用政策来加以协调和确定。因此，行政活动可以以政策作为行为依据。

二、国有土地使用权转让的制度演进

划拨土地使用权是我国特有之概念。在改革开放之前，我国城市土地的利用均是通过划拨方式进行的，即都是无偿划拨供应的，只存在单一的划拨土地供应制度。改革开放之后，随着外资的进入，我国对外资企业开始实行土地有偿使用，收取土地使用费。1990年，国务院颁布实施《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称55号令)，标志着土地使用权出让和转让制度的建立。1994年，《城市房地产管理法》发布，对划拨土地使用权转让可由受让人办理出让手续作了明确规定，转让制度趋于完善。2005年，最高人民法院颁布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2005】5号，以下简称法释5号文)，则根据司法实践对划拨土地使用权的转让方式作了全面的总结和规范。2007年颁布实施《物权法》，规定国有建设用地使用权可以通过划拨和出让方式取得，可以转让、出租、抵押。国有划拨土地使用权的权利名称和权能内容为法律所确定。

（一）国有划拨建设用地使用权的含义及特点。根据国务院55号令、《城市房地产管理法》、《物权法》等规定，国有划拨土地使用权是指土地使用者经县级以上人民政府依法批准，通过除出让国有建设用地使用权以外的各种方式，除缴纳补偿、安置等费用外或完全无偿取得的国有土地使用权（简称划拨土地使用权）。划拨土地使用权有三个特点：

1、取得的无偿性。这是划拨土地使用权与出让土地使用权的本质区别，即划拨土地使用权取得者除缴纳补偿、安置费外，无须向国有土地的所有权人即国家支付土地使用费;而出让土地使用权人则必须向国有土地的所有权人即国家支付包含土地使用费在内的土地使用权出让金。

2、使用的无期限性。依照法律规定，以划拨方式取得国有建设用地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。而以出让方式取得的国有土地使用权，根据使用用途，有相应的最高使用年限。

3、处分的受限制性。划拨土地使用权人不能随意地处分其划拨土地使用权。要处分，必须经过有批准权的政府批准。或者说，划拨土地使用权人可以占有和使用划拨土地，但未经批准，不得以转让等方式处分划拨土地。以出让方式取得的土地使用权，权利人可以转让、出租、抵押等方式处分。

国有划拨土地使用权的上述三个特点，也通常被称为“三无”，即无偿、无限期、无流动。出让土地使用权则具有“有偿、有限期、可流动”的特点。

（二）划拨土地使用权转让制度的历史演进。

划拨土地使用权是我国取得土地使用权的最早最原始方式。改革开放后，许多国有企业出于经营需要或为解决资金问题，往往变相将划拨土地使用权进行转让或作为合作条件;而机关和事业单位也以国家财政投入不足等理由将其使用的划拨土地投入经营性用途。这样实际上就形成了所谓的“土地隐形市场”。对这种“土地隐形市场”中的交易，司法实践对其的认可经历了下列之嬗变：

1、1990年国务院55号令施行前，划拨土地使用权转让未经批准而无效，但在一审诉讼期间经有关主管部门批准的则有效。经批准的这种转让实质上是一种土地使用权的重新划拨。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发〔1996〕2号）第6条规定：“国有土地使用权的转让合同，转让的土地使用权未依法办理出让审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于转让集体土地使用权，经有关主管部门批准补办了征用手续转为国有土地，并依法办理了出让手续的，或者转让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”第20条规定：“以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《条例》施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。”由此可见，在国务院55号令施行前，划拨土地使用权的转让只要经过有关主管部门批准就可以了，并且补办批准手续的最迟时间是一审诉讼期间。

由于国务院55号令施行前，还不存在国有土地使用权出让制度，因此，这种转让实质上是一种有关主管部门对土地使用权的重新划拨。由于原划拨土地使用权人取得该土地使用权时，可能支付了相应的补偿、安置等费用，转让该土地使用权时可能有地上附着物或存在职工安置等问题，受让人对原划拨土地使用权人支付相应的费用亦属合理，符合民法中的公平原则。

2、1990年国务院55号令施行到1994年《城市房地产管理法》施行前，划拨土地使用权转让未经政府批准并办理出让手续则无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准并补办出让手续的则有效。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发〔1996〕2号）第21条规定：“《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”这就是说，要走“先出让后转让”之途径，而转让土地使用权的企业往往是由于缺乏资金，因此这种途径很难操作，不具有现实意义。而且，划拨土地补缴出让金后就变为出让土地，再行办理转让手续从性质上说是出让土地的转让，不是划拨土地使用权转让。为此，《城市房地产管理法》对由原划拨土地使用权人先补出让金再转让的立法进行了变更。

3、1994年《城市房地产管理法》实施后，划拨土地使用权转让必须经有批准权的人民政府批准，可由受让方直接办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金。《城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”

4、2005年法释5号文实施后，划拨土地使用权转让分为三种情形处理。最高人民法院颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2005】5号，以下简称法释5号文)，基本解决了划拨土地使用权转让涉及的法律效力问题。主要分三类情形：

一是划拨土地使用权未经批准转让无效，但在起诉前经批准并办理出让手续的则有效。法释5号文第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”这就是说，在起诉前，转让人经有批准权的政府批准办理了土地使用权出让手续的，则转让人与受让人间的合同按有效的土地使用权转让合同处理。而实际上，这时转让的已不是划拨的土地使用权，而是已转化为出让的土地使用权。这里遵循的还是国务院55号令确立的“先出让后转让”的原则，只不过办理出让手续的时间宽延到了起诉前。

二是划拨土地使用权转让在起诉前经批准并由受让人办理出让手续的，转让合同按补偿性质合同处理。法释5号文第十二条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”该规定的法律依据应为《城市房地产管理法》第三十九条第一款的规定，但弥补了《城市房地产管理法》对转让人与受让人订立的合同没有明确定性易产生争议的缺陷，将其明确定性为补偿性质的合同，并将受让人办理出让手续的时间宽延到了起诉前。

三是划拨土地使用权转让在起诉前经有批准权的政府决定划拨给受让人使用转让合同按补偿性质合同处理。法释5号文第十三条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”该规定的法律依据应为《城市房地产管理法》第三十九条第二款的规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”而实际上，这时已不是划拨土地使用权的转让，而是划拨土地使用权的重新划拨。当然，这里的受让人必须按法律规定具有划拨土地使用资格。由于原划拨土地使用权人取得该土地使用权时，可能支付了相应的补偿、安置等费用，转让该土地使用权时可能有地上附着物或存在职工安置等问题，新的划拨土地使用权人支付补偿、安置等费用也符合划拨土地使用权取得条件的法律规定。

 5、国土资发114号文实施后，划拨土地使用权转让和出让一并处理有了操作上的政策依据。2006年，原国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)》和《协议出让国有土地使用权规范(试行)》（国土资发[2006]114号）。其中，在《协议出让国有土地使用权规范(试行)》中，对原划拨土地使用权转让中的协议出让作了进一步明确：划拨土地使用权申请转让，经市、县人民政府批准，可以由受让人办理协议出让，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回划拨土地使用权重新公开出让的除外。因此，如果原划拨土地使用权人与受让人协议将划拨土地使用权转让后用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，只要《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等没有明确必须收回划拨土地使用权重新招标拍卖挂牌出让，市、县人民政府就应当批准办理协议出让。也就是说，划拨建设用地使用权申请转让的，市县人民政府首先应当批准转让。不批准转让的，要出具法规规定或法律文书等。 批准转让的，土地受让人既要与市县土地行政主管部门签订国有土地使用权出让合同，同时也要与原划拨土地使用权人签订国有土地使用权转让合同。国土资发114号文第一次将出让合同和转让合同体现在划拨土地使用权转让过程中，既符合法释5号的法律要义，又增强了划拨土地使用权转让的可操作性。